قواعد فقهیه ج2

 ما قواعد زیادی داریم که قواعد عقلی نیستند، گرچه وقتی بخواهیم به‌حسب عرف نگاه کنیم می‌بینیم که واقعاً چقدر مصلحت در این قاعده وجود دارد؛ مثلاً «الطّلاقُ بِیَدِ مَن أخذَ بِالسّاق»¹ یک قاعدۀ عقلی نیست، گرچه شارع در اینجا بر طبق مصالح، جانب «بِیَدِ مَن أخذَ بِالسّاق» را گرفته است تا کمتر مفسده پیش بیاید نسبت به اینکه طلاق به دست زن باشد؛ ولی فرض کنید اگر شارع می‌گفت که طلاق به دست هر دو است به جایی برنمی‌خورد. بسیاری از قواعد هستند که جنبۀ تشریعی و تأسیسی دارند و جنبۀ امضائی ندارند.

 ولی اگر در قوانین کلّی، در یک مورد دیدیم که حکم شرعی براساس حکم عقلی است، در اینجا حکومت عقل بر تشریع شارع مقدّم است² و این قانون و حکومت عقل در آن مواردی که عقل حاکم است و عقلاء در آنجا حکومت می‌کنند، جریان دارد. بعد اگر دیدیم که در شرع هم به مقتضای همین حکم عقل، شارع هم حکم کرده است، این دیگر حکم امضائی می‌شود. من‌باب‌مثال اگر شارع در یک جا یک موردِ جریانی را بیان کرده باشد، این دلیل نمی‌شود که این قاعده مختصّ آن مورد است و اطّراد ندارد، بلکه این قاعده جنبۀ کلّی دارد. اما اگر شارع در اینجا خودش حدود و ثغور این قاعده را بیان کرده باشد دیگر نمی‌شود از این حدود و ثغور تخطّی کرد.

 آنچه اساس بحث ما را از این به بعد تشکیل می‌دهد این است که آیا قاعدۀ لا ضرر یک قاعدۀ عقلائی است یا یک قاعدۀ تأسیسی است؟ اگر یک قاعدۀ تأسیسی از ناحیۀ شارع باشد ما ملزم هستیم بر اینکه در مواردی که شارع این قاعده را برحسب سعه و ضیق یا برحسب اطلاقاتی که هست یا برحسب خصوصیّات مورد آن که ما به‌دست می‌آوریم، تعیین کرده باشد فقط باید در همان موارد این قاعده را انجام بدهیم. اما اگر نظام اجتماع، انسان را الزام می‌کند که به این قاعده و قانون عمل کند