بحث اصل مثبت و نقد نظر مرحوم نائینی در بحث تمسک به عام در شبهۀ مصداقیه

روی این حساب ایشان می‌فرماید که تمسکی که آقایان فقهاء به «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی»¹ کرده‌اند و گفته‌اند که این ید الان ید غاصبانه است و بنابراین حکم ضمان را در فرد مشکوک حمل کرده‌اند؛ این نه به‌جهت تمسک به قاعدۀ علی الید و تمسک به عموم در شبهۀ مصداقیه است؛ بلکه به‌واسطۀ احراز عدم اذن مالک است به‌واسطۀ استصحاب عدم رضا. و اصلاً چه ما قاعدۀ علی الید داشته باشیم چه نداشته باشیم، برای اثبات حکم همین‌قدر کافی است که این استصحاب عدم رضا، در اینجا غصب را اثبات می‌کند و بر غصب، ضمان بار می‌شود. پس این تمسک به عام در شبهۀ مصداقیه نیست.² این بیان مرحوم نائینی است که بعضی از آقایان دیگر مانند مرحوم آقا ضیاء و مرحوم سید یزدی و دیگران از متأخرین به این بیان ملتزم شده‌اند. 

اشکال بر بیان مرحوم نائینی در اصل مثبت

در اینجا مطالبی به‌نظر می‌رسد؛ یک مطلب این است که شما عناوینی که به‌واسطۀ احراز آنها موضوع ذی‌اثر شرعی از آن عنوان متولد می‌شود را فرمودید نمی‌شود با اصل، استصحاب و اثبات کرد. در اینجا ما بر این قضیه چه دلیلی داریم؟! نقض اوّلی که بر این مطلب وارد می‌شود این است که مگر شما استصحاب عدم رضا و عدم اذن نمی‌کنید؟! ما دلیلی نداریم بر اینکه اگر در موردی عدم اذن اثبات شد در آنجا ضمان است، آنچه را که ما دلیل داریم غصب است و عدوان. شما با استصحاب عدم اذن و عدم رضا باید اثبات غصبیت وعدوان کنید، پس این مورد شما هم می‌شود اصل مثبت! این موضوع ذی‌اثری که متولد از این اصل است، منشأ و متعلق برای حکم شرعی است؛ عنوان غصب موضوع برای ضمان است، عنوان عدوان موضوع برای ضمان است، نه عنوان عدم اذن. ما عدم اذن را به‌عنوان موضوع ضمان نداریم. ما عدم رضا نداریم؛ پس این مورد شما هم می‌شود اصل مثبت.